第五章 分权的神话

    le mythe de la séparation des pouvoirs

    这段文本大名鼎鼎。谁不知道这套理论呢？它要求在任何好的政体中都严格区分立法、行政和司法。为了从这种分立中得到宽和、安全和自由的诸多好处，就要确保每一种权力的独立。这的确有可能就是在前十章以后被构思出来的第十一章的秘密，是英国革命给了孟德斯鸠这个灵感，他在那里，在1729——1730年逗留期间，有可能发现了一种彻头彻尾的新体制，其全部目的就在于自由。在第十一章之前，孟德斯鸠有可能提出了一种古典的理论，区分了不同的政治形式，描述了它们特有的经济学[1]和动力学。然后，他有可能抛开了没有激情的历史学家的面具，甚至————如果可以相信这一点的话————抛开了有党派的绅贵的面具，从而向公众提出了这样的理想：一个国家的人民拥有两院，即第三等级的议会，和选出的法官们。由此，在一些人看来，孟德斯鸠最终可能触及了政治之为政治的领域，在一种关于权力的平衡的理论中表现出他的天才，让这些权力得到了很好的安排，以至于权力成为权力的限度本身，这样就一劳永逸地解决了那个完全可以概括为权力的运用和滥用的政治难题。但在另一些人看来，他可能触及了一些属于未来的政治难题[2]，这些难题与其说属于一般意义的君主政体，还不如说属于代议制和议会制政体。后续的时代可以为这种解释充当担保。难道我们不是看到整个世纪都在孟德斯鸠那里寻找论据，来撼动君主制秩序，来证明高等法院，乃至召集全国三级会议的正当性吗？世纪末的美国宪法和1791年的［法国］宪法本身，更不用说1795年和1848年宪法，难道不是都在它们的理由和安排中，将孟德斯鸠所要求的分权原则奉为圭臬吗？这两个主题：权力的本质和权力的平衡，它们难道不仍然是当今的主题，并且总是通过孟德斯鸠所确立的那些字眼被重提、被争辩的吗？

    我希望使人相信这在最大程度上是一种历史的幻象，并且会提供这方面的理由。我为此目的首先要谈的所有东西，都应当归功于法学家夏尔·艾森曼（charles eisenmann）的文章[3]。在从中延伸出结论之前，我想先复述这些文章的要点。

    艾森曼的论点是，孟德斯鸠的理论，尤其是大名鼎鼎的关于英格兰政制的章节，孕育了一个名副其实的神话：分权的神话。尤其在19世纪末20世纪初，有一整个法学家学派，以孟德斯鸠的一些互不相关的提法为借口，把他塞进一个纯属想象的理论模型。这样，孟德斯鸠的政治理想就与一种体制相吻合，在那里，这种分权得到了严格的保证。应当有三种权力：行政（国王、他的大臣）、立法（下院和上院）和司法（全体官吏[4]）。每种权力都可以非常精确地涵盖各自的领域，也就是说，涵盖各自的功能，没有任何互相干扰。每个领域里的每种权力，都可以得到一种与其他机关严格有别的机关的保证。不仅不能想象行政对立法或司法的任何侵犯，或任何其他同样性质的相互侵犯，而且某一机关的任何组成成员也不能再属于别的机关。例如，不仅行政不能通过提出法案来干预立法，或通过施压干预司法，等等；不仅任何大臣不能对立法负责；而且立法机关的任何成员也不能以个人名义承担行政和司法功能，也就是说，成为大臣或官吏，等等。这个逻辑始终活跃在某些人的头脑中，至于它的细节，我就姑且放在一边吧。

    艾森曼的第一个大胆之处，在于表明这个著名的理论在孟德斯鸠那里完全是不存在的。仔细阅读他的文本就足以发现，实际上：

    1 行政侵犯到立法，因为国王拥有否决的权利（droit de veto）。[5]

    2 立法可以在某种程度上对行政行使监督的权利，因为它要监控它所表决通过的法的实施情况，并且，虽然不存在对议会的“内阁职责”的问题，却可以要求大臣作施政报告。[6]

    3 立法严重地侵犯到司法，因为，在三种特殊情况下，它以法庭自居：在任何事项上，贵族要由上院的同等地位的人来审判，因为必须保护贵族的尊严，避免它与平民官吏的成见发生任何接触[7]；在赦免事项上[8]；以及在政治案件的事项上，受到下院的控告时，这类案件要被移送上院的法庭[9]。

    我们看不出怎样把权力的这类如此重大的相互干扰与分权的所谓纯粹状态调和起来。

    艾森曼的第二个大胆之处在于表明，其实在孟德斯鸠那里，重要的并不是分权，而是权力的联合、融合和联络[10]。这一论证的要点在于首先必须明白，司法权并不是一种确切意义上的权力。孟德斯鸠说，这种权力是看不见、近乎不存在的。[11]实际上，在他看来，法官只不过是一个视点、一种声音。这样一个人的全部功能就在于读法、说法。[12]我们可以对这个解释提出异议，但起码得承认，在某些事项上，法官有可能并不是什么有生命的法典，在那里，孟德斯鸠刻意规定的各种保障已不再是法律的，而是政治的：例如，只要看看是谁在审判贵族的违法乱纪、审判那些政治案件就足够了！这些预防措施一旦引入，就会把司法可能从政治后果中获得的东西转交给确切意义上的政治机关，而留给司法的东西就的确是“近乎不存在的”了。于是我们面对的只有两种权力（pouvoirs）：行政与立法。如果重新起用孟德斯鸠本人的一个字眼，就是有两种权力，却有三种力量（puissances）。[13]这三种力量是国王、上院和下院。也就是国王、贵族和“人民”。在这里，艾森曼以非常令人信服的方式表明，孟德斯鸠的真正对象恰恰是这三种力量的联合与联络。[14]要解决的首先是各种力量对比（rapports de forces）[15]的政治难题，而不是关乎合法性及其各领域如何定义的法律难题。

    这样一来，著名的宽和政体的难题就变得明朗了。真正的宽和，既不是严格的分权，也不是在法律上对合法性的关注与遵守。例如，在威尼斯，的确有三种权力和三种不同的机关：但“缺点”在于这三种机关“都是由同一集团的官吏组成；这几乎就形成同一种力量”（《论法的精神》，第十一章，第六节）。你尽可以这样大谈：专制政体就是独自一人执政的体制，既没有规则也没有法，或者专制者可以出现在任何一个欺公罔法、滥用权力的君主或大臣的身上。这其实并不是问题所在，因为我们知道有这样一些体制，在那里，专制政体甚至可以打着法的幌子支配一切，而孟德斯鸠说过，那是最坏的暴政[16]。宽和完全是另一回事：它不是单纯对合法性的遵守，它是权力的平衡，也就是在各种力量之间作权力分割，是用另一些力量的权力对某一种力量的奢望加以限制，或让它变得宽和。因此，著名的分权就不过是在各种确定力量————国王、贵族、“人民”————之间作冷静的权力分割。

    我想我对专制政体表述过的那些意见可以帮助我们比这些确切的结论走得更远。因为上述说明本身就提出了一个问题：作这种分割对谁有利？如果只满足于在分权的神话外表下去揭示不同政治力量（forces）之间权力分割的真实运作，我觉得，我们就很可能助长那样的幻象：好像有一种自然的分割，它是理所当然的，并且显而易见地符合某种公正性。我们从权力转到了力量。其中各项改变了吗？难题仍是相同的：从来只不过是关于平衡和分割。这就是我想要揭露的最终的神话。

    要能让人明白这种分割及其潜在想法的意义，办法在于：一旦我们正确地理解了在孟德斯鸠那里重要的是力量的联合而非分权，就要考察一下，在一种权力对另一种权力的一切可能的侵犯当中，在各种权力相互间的一切可能的联合当中，哪些是被绝对排除了的侵犯和联合。而我看到了其中的两种，它们是最重要的。

    第一种被排除了的联合是立法能够篡夺行政的权力：这就会自动并立即导致君主政体沦落为人民的专制政体。[17]但反之则不然。孟德斯鸠承认，即便国王除行政权之外，还掌握了立法权，君主政体也能继续存在下去，甚至保持其宽和。[18]但要是让人民成了君主，一切都会失去。

    第二种被排除了的联合更是大名鼎鼎，但依我看，它被当成是太显而易见的事情，因而没有得到深入的理解。它关系到司法被行政把持，被国王把持。孟德斯鸠明确讲：这种安排足以使君主政体堕落为专制政体。如果国王亲自审判……“政制将会被破坏，依附的中间权力将会被消灭”（《论法的精神》，第六章，第五节），而孟德斯鸠在后两页引用的例子是关于路易十三的，后者想要亲自审判一位绅贵（《论法的精神》，第六章，第五节）。只要比较一下这项排除和它的理由（如果国王来审判，中间实体就要被消灭），即一方面的安排是应把贵族传唤到只属于同等地位的人的法庭，另一方面的不幸则是要由专制者为大人物保留其特权[19]，那么，我们就足以发现，这项剥夺国王审判权的特别条款首先对于保护贵族对抗君主在政治和法律上的专断具有重要性，而专制政体再一次————孟德斯鸠以此威胁我们————意味着一种非常明确地首先把矛头对准贵族的政治。

    如果我们允许自己现在回过头来，看看那个著名的各种力量（puissances）的平衡，我想我们已经能够回答这个问题：进行这种分割对谁有益？如果考虑的不再是被引入孟德斯鸠的联合当中的各种力，而是在他那个时代真实存在着的各种力，我们就必定会看到，贵族从他的计划里获取了两大好处：它作为一个阶级，直接成为一种在上院被承认的政治力量（force）；同时根据把审判的行使排除于王权之外的条款，也根据————当一些贵族卷入诉讼时————把这种权力保留给上院的其他条款，它也成为这样一个阶级，其成员个人的未来、社会地位、特权和礼遇获得保障，免受国王和人民的侵害。其结果，贵族在他们的生命、家庭和财产上，都可以躲避无论来自国王还是来自人民的冲击。对于一个已经被历史拔除、褫夺了种种旧特权的没落阶级而言，我们不可能有更好的办法，来保障其永久存在的条件了。

    可以和这些保证相交换的，是另一个保证，但这一次是适用于国王的。保证君主可以在贵族提供的社会和政治堡垒的保护下，抵御人民革命。保证他不会落到被抛弃的专制者的处境，独自一人，面对人民和他们的激情。如果国王允许自己汲取专制政体的教训，他就会明白他的未来与贵族等价。

    这个贵族不仅可以充当“人民”的制衡器————因为它通过与大多数人在数量和利益上不成比例[20]的代表制，可以在立法中与人民的代表制相平衡————而且，这个贵族，通过它的存在、特权、荣耀、奢华，乃至慷慨大度，可以在具体的生活中日复一日地教导人民高贵者如何令人尊敬，在这个国家里如何存在一套结构，他们如何远离对权力的激情，在君主政体平淡无奇的空间里，社会地位的距离和政治行动的绵延如何需要漫长的努力：总之千方百计永远阻绝一切妄图颠覆的念头。

    从这一切当中，我看不到有什么东西偏离了一位谈论君主政体和专制政体的理论家的基本灵感。当然，在许多方面，这种未来的体制[21]都与同时代欧洲的那些君主政体不同。后者仍然受到它们的起源的影响，它们的简陋的政制仍然是原始的：它们难以武装起来，与威胁着它们的专制政体的危险作斗争，并且去解决现代世界的复杂难题。但我们可以说，它们本身，在它们的政治和社会结构中，包含了满足这一要求所必需的一切。人民的代表制本身似乎与他过去的一切立场相抵触，并且让人相信孟德斯鸠在内心是个共和党，站在第三等级一边，但它是符合君主政体的精神的。读一下第十一章————就是在第六节谈论英格兰政制的那一章————的第八节：在那里我们可以看到在一个属于君主政体的民族中产生代表的原则，这种原则，和产生贵族实体的原则一样，是古代人完全不懂的，属于“哥特式”政体————“人们当时能够想象到的最好的政体类型”（《论法的精神》，第十一章，第八节）————的起源本身。这就是为什么孟德斯鸠在谈到这种似乎是寄望于未来的政体时，会说英国人已经在他们过去的“森林中”发现了它（《论法的精神》，第十一章，第六节）。[22]

    因而，对英格兰政制的分析实质上与对君主政体和专制政体的考察殊途同归，也与他————作为那些空谈社会契约的理论家（doctrinaires du contrat social）[23]的对手————提出其理论原则的某些理由殊途同归：同归于孟德斯鸠的政治选择。

    这种政治选择可以被两个理由掩盖起来。首先是孟德斯鸠的反思方式，他的政治分析所具有的法律纯粹性和抽象性。我想我通过稍微仔细一点的考察，已经表明孟德斯鸠的法律主义（juridisme）本身就以它的方式表达着他的党见（parti pris）[24]。但这个选择同样可以被历史————把我们与孟德斯鸠隔开的历史，以及孟德斯鸠生活过的历史————所遮蔽。若要真正理解这种选择，就必须按照它的本来面目，在孟德斯鸠生活过的历史中把握它：他自认为生活在这个历史中，但这个历史也在他的背后上演。

    [1]économie，见此处译注。作为科学描述的不同方法或模型，“经济学”常与“动力学”并举。————译注

    [2]普雷洛，前引，第123、129页及以下。

    [3]尤其参见：艾森曼《<论法的精神>与分权》（l"esprit des lois et la séparation des pouvoirs），《卡雷·德·马尔贝纪念文集》（mélanges carré de malberg，巴黎，1933年），第190页以下；《孟德斯鸠的宪法思想》（la pensée constitutionnelle de montesquieu），《西雷文汇》，前引，第133-160页。

    ［夏尔·艾森曼（charles eisenmann，1903——1980），法国法学家。————译注］

    [4]magistrate（s）在本书中统一译为“官吏”，指有裁决权的官员和法官。————译注

    [5]“行政权（la puissance exécutrice）……通过它的反对权来参与立法……”（《论法的精神》，第十一章，第六节）

    [6]立法权（la puissance législative）“有权并且应当有能力检查它所制定的法的施行情况”；大臣们应当“报告他们的行政工作”（《论法的精神》，第十一章，第六节）。

    [7]“大人物总是遭人忌妒；而且，他们如果由人民来审判，就可能陷于危险的境地，而无法享有一个自由国家最渺小的公民所拥有的特权，即由同等地位的人来审判。因此，贵族不应该被传唤到国家的普通法庭，而应该被传唤到立法团体中由贵族组成的那个部分去受审。”（第十一章，第六节）

    [8]“有时会发生这样的情况，就是法……在某些案情中可能过于严厉。……所以……我们刚刚提到的立法团体中的那个部分，在另一场合是一个必要的法庭，在这里更是如此；需要借助它的至高无上的权威，为了法本身的利益，让法变得宽和。”（第十一章，第六节）

    [9]“有时还会发生这样的情况，就是某些公民在公共事务上侵害了人民的权利……一般来说，立法权不能审判；在这种特殊的案情里，它代表着作为人民的当事人一方，就更不能审判了；因此，它只能做原告。但它要向谁提出控告呢？它要屈尊向国王的法院提出控告吗？————法院是它的下级，而且组成人员和它一样是来自人民，所以会被一个如此高贵的原告的权威牵着鼻子走的。不：为了维护人民的尊严和个人的安全，立法机关中由人民组成的部分应向立法机关中由贵族组成的部分提出控告，后者与前者既无相同的利益，也无相同的激情。”（第十一章，第六节）

    [10]“立法团体由两部分组成，它们通过相互的反对权彼此钳制，二者全都受行政权的约束，行政权又受立法权的约束。”（第十一章，第六节）“三权的分配和交融……”（第十一章，第七节）

    [11]“在我们谈到的三种权力（puissances）中，审判权以某种方式看是不存在的。”（第十一章，第六节）

    ［正文“看不见、近乎不存在的（invisible et me nul）”的说法，应出自第十一章，第六节：“这样一来，如此让人们惧怕的审判权（la puissance de juger），既不专属于某一特定等级，也不专属于某一特定职业，可以说成了看不见、不存在的（invisible et nul）。”————译注］

    [12]“国家的法官只不过是法的代言人，是没有生命的物，并不能让法的力量与严厉变得宽和。”（第十一章，第六节）

    [13]参见第十一章第六节关于威尼斯的原文。

    ［这段原文为：“因此，在威尼斯，大议会掌握立法，元老团掌握行政，四十人会掌握审判权（le pouvoir de juger）。但缺点是，这些不同的法庭都是由同一集团的官吏组成；这几乎就形成了同一种力量（puissance）。”实际上，在《论法的精神》原文中，谈到“三种权力”时，孟德斯鸠一般用pouvoir，有时用puissance；具体说到“立法权”“行政权”“司法权”（或“审判权”）时，则一般都用puissance，偶尔用pouvoir（但阿尔都塞只用pouvoir）；“分权”则一律为séparation des pouvoirs。可见他对两者是混用的。阿尔都塞在这里借上述原文，有意区别了两者，为此，我们统一将pouvoir译为权力，将puissance译为“力量”（注释中的孟德斯鸠引文除外）。--译注］

    [14]艾森曼，前引，第154页以下。

    [15]相比政治意义上的“pouvoir（权力）”和“puissance（力量）”，“force”一词的意义更抽象，在本书中一般译为“力”，但有时按汉语表达习惯译为“力量”，并用括号注出原文。————译注

    [16]“再没有比打着法的幌子、装出正义的样子所实行的暴政更残酷的暴政了。”（《罗马盛衰原因论》，第十四章）

    [17]“如果立法权参与行政，行政权将会……失去。”（第十一章，第六节）

    “如果没有君主，而把行政权委托给从立法团体遴选出来的一些人，自由便不复存在了。”（第十一章，第六节）

    [18]“在我们所知的君主政体中，君主有行政权和立法权，至少是一部分立法权，但他是不审判的。”（第十一章，第十一节）“在欧洲大多数王国，政体是宽和的，因为有了两种权力的君主把第三种留给他的臣民去行使。”（第十一章，第六节）

    [19]指获得特赦的权利，参见《论法的精神》，第六章，第五节。

    [20]“比例”一词原文为proportion，法文版误植为proposition。————译注

    [21]普雷洛，前引，第123页。

    [22]“试读塔西陀的伟大著作《日耳曼人的风俗》，我们就会发现，英国人是从日耳曼人那里得出他们的政体观念的。这种美好的制度是在森林中被发现的。”————译注

    [23]参见此处译注。————译注

    [24]参见此处译注。————译注