第118章 延考刑诉（2）

    定案依据

    核对（笔录）、翻译、无法代（证人证言里没有）、场外（规定的场所以外，证人的地点则是瑕疵可补正说明，供述则不可以）、音像（依法录音录像，证人则没有这条）、暴限胁（暴力，非法限制人身自由、威胁的要被排除）。

    侦查实验笔录：条件差异。

    16、辨认笔录

    各种证据进行审查：不是侦（两个侦查人员）调来主持，指示预见（提前见）个（个别）混混（混杂原则，公安7人物10照片）

    鉴定意见：见错就排。鉴定人死了不排，拒绝出庭就排除。

    17、直接证据，如何 运用间接证据

    单独证明案件主要事实的就是直接证据，不能证明客观事实的就是间接证据。若干间接证据组成证据链。《刑诉解释》140条，查证属实，之间不能矛盾，形成完整的证据链、体系，定罪标准，排除合理怀疑，推理符合逻辑和经验。要达到55条定罪标准。

    18、非法排除规则

    案例中的非法证据一类是言词一类是实物。非法实物可以补正，否则不能作为定案依据。言词排非暴限胁。威胁对于证人要一定排除，如果是被告人一定是损害本人或者近亲属的合法权益。对证言威胁就要排除。引诱、欺骗不在排除的序列中。重复性供述原则上要排除，除非换人换阶段。更换了侦查人员，自愿作出了供述。

    非法证据：暴限胁

    19、申请排非法院的审查、调查程序

    开庭前提出，提供线索材料。法院庭前会议，合法性有疑问才能启动调查。法官有怀疑，先行当庭调查，法庭调查结束前完成调查。

    公诉人有举证责任，合法取证，讯问人员质证辩论，结论，证明责任本身是重点，被告人不用承担举证责任。合理分配举证责任，线索材料，合法性有疑问，控方举证达到确实充分的标准，非法嫌疑。

    20、法院以辩护人未提出充分证据证明存在刑讯逼供为由，不予排除被告人的非法证据，是否正确？

    不正确。排非规定，25、26、31、34条《刑事诉讼法》58-60条

    21、法院如何处理

    可能存在，没有达到确实充分合法的标准都是要排除的。看其他在案证据是否达到55条标准。如果达不到判处无罪。历年真题中只要是排非都是无罪。

    22、是否达到证明要求

    立案阶段，有犯罪发生，需要追究刑事责任。

    逮捕阶段，还要证明是他干的，不必排除合理怀疑的标准。发生了（已有犯罪事实）；他干了（是他所为）；已有查证属实了（有犯罪证据）。

    侦查终结审查起诉审判阶段：事实清楚，证据确实充分刑诉法55条第2款。定罪事实的标准都有事实证明，定案的证据都要查证属实，综合全案的证据要排除合理怀疑。

    如果不能排除合理怀疑，疑罪从无。有证据但是没有达到证明标准。例，被告人承认强奸但被害人不承认被强奸，仅凭被告人供述是不能定罪的。强奸是具体明白，但是次数有疑问，或者年龄有疑问，这就是量刑问题，疑案从轻。

    四、案例中的主体分析

    23、管辖问题

    管辖的五个步骤，普通案件都是公安查，检察院查的司法职权类，法院的亲告、轻微、共转自法院直接受理的案件。监委的职务犯罪，贪污、交叉该谁给谁，移送监察机关立案调查。监察为主，公安配合。也可以并案管辖。

    犯罪地为主，犯罪嫌疑人居住地为辅，默认都是县级，危（危害国家安全）、恐（恐怖活动犯罪）、外（涉外）、经（经济犯罪）、团（集团犯罪）、跨区（跨区域犯罪）市级以上公安查的案件。移送同级检察院，同级检察院移送到县检察院，县检察院诉到县法院。

    法院的管辖有地域有级别，中院，危、恐、无、死、没、缺席。

    上可审下，下不可审上，数罪就搞不就低。

    保护、属人等特殊案件高法解释第一章。法律没有整体回避是考管辖问题。

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    24、被害人各个阶段的诉讼权利

    《刑诉法》110、112、113、210、180、229、252、305、46、137、191条

    1、报案、控告110条案发时，针对不立案，有途径

    2、对于检察院不起诉的救济，112、113、210，

    3、法院，对一审被害人没有上诉权，请求检察院抗诉，二审再审的申诉。强制医疗不服，可以复议。

    4、委托诉讼代理人，移送审查起诉时起。自诉人随时，当事人都有的，法庭调查、辩论。

    25、犯罪嫌疑人在侦查阶段的诉讼权利。

    可考性较弱，但是对于律师接案是相当有用的。

    1、第一次讯问或者采取强制措施之日起有权委托律师作为辩护人。

    2、有权向检察机关提出控告。

    3、要求变更或者解除强制措施的权利

    4、自我辩护的权利

    5、向检察机关陈诉意见的权利，逮捕后要求羁押必要性审查的权利。

    6、被告知鉴定意见的权利；

    7、被告知侦查终结、移送审查起诉的权利

    8、有拒绝辩护律师为其辩护，重新委托辩护人的权利

    9、有权申请侦查人员回避

    10、有权拒绝回答与本案无关问题。

    26、辩护律师的权利

    阅卷权，非律师阅卷要许可，都是从审查起诉时起。侦查阶段没有阅卷权。

    会见通信权，非律师要许可，律师一般不用批，危、恐要批。

    调查取证，非律师没有取证权，律师取证需要同意，控方证人双重同意，有困难申请。法、检。

    侦查阶段的辩护人只能是律师，代理申诉，控告。申请变更强制措施，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见，回见通信。不可以阅卷、核实证据。

    27、法援机构

    盲聋哑、半疯傻、死无缺、未长大强制法律援助，有道理，只有一次，有辩护人。

    一般，没有理由拒绝两次后自己辩护。

    结论正确，就可以。

    28、写辩护意见和辩护词

    从两个角度，罪、责、刑、名、过、主从

    非法证据排除，证据切入。名义辩护实际是证据。辩护词有格式要求。身份来源，庭前活动，辩护观点，论证观点，综上所述结论。对证据进行评价。为目标服务。

    五、时间线

    （一）立案阶段

    29 、立案的标准

    有犯罪事实发生，需要追究刑事责任。立案前手段，不能采取强制措施；查、扣、冻；不得采取技术侦查措施；询问、查询、勘验、鉴定和调取证据可以。

    30、不立案的救济

    被害人三种，找公安复议、复核；找检察院申诉；找检察院自诉。没有先后顺序。

    举报人不能复议、复核；先要求公安说理，后要求立案。

    行政机关申请复议。

    31、侦查、调查阶段

    侦查中的违法程序纠错，是要考证据。

    32、补充侦查

    批捕，通知公安。

    审查起诉阶段，退回，自行补侦。最多可以退两次，补充侦查都是检察院，

    审判阶段，补侦检察院；《高检规则》422条。漏罪、漏人从公安开始；423条。

    33、《监察法》

    调查手段；

    留置手段，审批程序，执行程序。

    34、监察与刑诉的衔接

    移送审查起诉之日，以监委为主，监察事宜全案移送。可监可检的分别管辖，沟通上报。先行拘留。监委可做证据，刑事证据，法庭调查后才可以作为定案证据。补充调查推监委，逃了，省级以上监察机关批准得出结论。

    程序的转化，没收违法所得。

    35、退回两次后发现新事实

    移送给监委或者公安，具体问题分析。不能直接法条，要看罪名。

    36、审查起诉阶段漏罪漏人

    漏人公安移送，或者直接提起公诉。

    37、管辖错误

    《高检规则》357条，与监委商量，与公安查清了就诉，没查清就送。公安与监委的交叉，要诉满足1、查清了；2、征求双方的意见；就可以诉了。不满足退回。

    38、不起诉的识别

    法定：显著轻、过时效、特赦、告诉和死掉，无罪绝不诉。来自不同的机关不同的待遇，公安、监委做不起诉决定；本院的自侦部门发现建议撤销案件。

    酌定：有罪，轻微，不需要判处刑法可以酌定。

    存疑：退回两次应当不起诉，一次可以不起诉。

    附条件：专属于未成年人。小孩犯罪，第4、5、6章的犯罪，一年以下，够起诉，悔过可以附条件。

    39、不起诉的救济途径

    公安：复议、复核

    监委：上一级

    被害人：向上一级申诉，向法院自诉。

    被不起诉人：酌定不起诉有罪轻微不判刑，向决定的检察院申诉。

    40、审判阶段的庭前审查及审查结果

    不等于开庭，决定是否满足开庭条件，书面的材料，程序性的。

    退回检察院的情形：管辖错误，人不在，无新证，再起诉、16条2-6法条定位《高法解释》审判环节的第一个位置。

    41、庭前会议

    庭前会议可以开，庭前审查是必经程序，而庭前会议非必须开。多（材料多）、大（影响大）、争议（存在争议情况）的情况可以召开，修改后可以申请，但还是由法院决定是否开。不可以有实质性决定，如果是程序性事项，可以作出处理。要在庭审中说明。

    如发现明显不清，检要么撤诉，要么补充材料。庭审中发现就可能不允许撤诉了。达成一致意见后，法院一般不再处理，除非有正当理由。

    42、出示未提交人民法院的证据，如何处理。

    算证据偷袭，辩方会提异议，可以说明理由，有必要要准许，要为辩方准备时间。同样辩方也可能，处理办法一样。新证据、新鉴定要说明理由，法庭认为有必要，法院定。

    43、没有移送立功材料通知移送。

    立功线索可以建议法院补充侦查，这是唯一的法院向检察院补充侦查的表述，一般是不会有这样表述的，有违法院消极中立的地位的。这里是有利于被告人的立功线索。

    44、辩论、陈述阶段发现的新事实

    恢复法庭调查，辩论要根据案例中的情节，是新事实证据要恢复法庭调查，新的辩解理由恢复法庭辩论，没有新的要作出裁判。

    45、公诉人与起诉书不同的意见。

    是不是构成实质性改变，变更、追加、补充或者撤销起诉都属于实质性改变，法院会要求以书面的方式提出，甚至给时间，但在指定时间没有提出的，法院只能根据起诉书指控的事实依法裁判。例，指控盗窃，口头说是盗窃转抢劫，如果没有书面追加法院会根据指控的盗窃事实依法裁判，新事实会不告不理。这都是修改《刑诉解释》。

    追加起诉的是漏人，同案犯；漏罪的叫补充起诉；变更起诉是弄错了，可以是身份、法条、罪名；撤回起诉是无罪无责。在案例中要具体问题具体分析。

    补充侦查是事实不清证据不足或者对漏罪漏人还需要补充证据的。